A reserva do possível não é solução para o caos carcerário

Muito divulgado pela imprensa nacional a presença de mulheres e até adolescentes cumprindo respectivamente penas e medidas sócio-educativas, ou simplesmente aguardando a prestação jurisdicional do Estado, em estabelecimentos carcerários precários e destinada ao público masculino adulto. 

São mais alarmantes quando constatamos a existência de distorções na aplicação das medidas cautelares de segregação, como a prisão preventiva, que de exceção passou à regra no Brasil, por isso a superlotação desses estabelecimentos.

O legislador, nem sempre acerta em sua missão, mas a lei nº 12.403/2011 trouxe alento e colocou a questão novamente em voga.

É fato que a sociedade quer uma solução efetiva para conter a violência e deseja ações mais duradoras por parte das nossas autoridades. E não há mais lugar para o desconhecimento da grave crise vivenciada pelo sistema carcerário brasileiro.

O Estado deve cumprir seu papel e investir na melhoria da infraestrutura carcerária, ou mesmo construir novos presídios em número compatível com a necessidade real.

Entretanto a resposta jurídica padrão do Estado para a falta de investimento no setor é a aplicação do “Princípio da Reserva do Possível”.

A doutrina da “reserva do possível” se apóia na escassez de recursos para justificar a inadimplência quase total do Estado, mesmo constando o dever de prestar essa obrigação em inúmeros tratados internacionais firmados pelo Brasil e que, na maioria das vezes, sequer é de conhecimento do operador do direito. 

A doutrina da reserva do possível é a válvula de escape para qualquer administração se justificar, quando não prevê investimentos futuros em determinados setores, por exemplo, a crescente necessidade de investimentos para modernizar os aeroportos e seus serviços essenciais.

Nossos tribunais, na maioria das vezes, não tratam do tema com a devida atenção e cuidado, além de não aprofundar a questão que reverbera até no direito internacional. 

É do Ministro Gilmar Mendes (2000 p. 204) o entendimento e que serve de paradigma: “Embora tais decisões estejam vinculadas juridicamente, é certo que sua efetivação está submetida, dentre outras condicionantes, à reserva do financeiramente possível.” 

Somos contrários a essa doutrina, porque não se trata de uma escolha administrativa deste ou aquele governante, mas de uma reparação histórica diante da ausência do Estado, seja na educação, saúde ou moradia.

Podemos citar o seguinte arresto, apenas como demonstração da falibilidade da doutrina da reserva do possível:

E M E N T A – AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – PRESO – TRATAMENTO INDIGNO – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – SEGURANÇA PÚBLICA – POLÍTICAS PÚBLICAS – CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL – HARMONIZAÇÃO DE PRINCÍPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – ATUAÇÃO ESTATAL NA MELHORIA DA SEGURANÇA PÚBLICA – DEVER DE AGIR RESPEITADO – NINGUÉM É OBRIGADO AO IMPOSSÍVEL – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO IMPROVIDO.

Os direitos fundamentais que exigem a prestação positiva estatal devem ser analisados segundo a cláusula da reserva do possível, eis que, pelo princípio geral de direito, ninguém é obrigado ao impossível, sobretudo quando o Estado, atuando dentro de seu dever de agir, demonstra, a contento, que, nos últimos anos, vem implementando políticas públicas em segurança pública, dispensando estipêndios e verbas aos órgãos estatais competentes, justamente com o escopo de melhorar a condição de vida dos presos e dos policiais e, com isso, intentar harmonizar os direitos fundamentais inerentes a escorreita realização da segurança pública.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em votação unânime, negar provimento.

Da mesma forma, e porque não dizer o óbvio, há muito estamos carecendo de instrumentos efetivos para a defesa da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ENCARCERADA. 

Por certo que a transgressão penal comporte as conseqüências previstas na lei, dentre elas o cárcere. Todavia, a simples segregação, sem instrumentos recuperativos eficazes, alimenta a famigerada industria do crime, onde não raras às vezes, pessoas que possuíam total condição de recuperação somente o são, porque não foram expostas às condições degradantes experimentadas nos presídios brasileiros.

Pouco importa se o Estado tem recursos escassos para administrar, é preciso mudar o paradigma para os investimentos. É preciso repensar os critérios de distribuição de riquezas, e é preciso combater ferozmente a sonegação fiscal e a corrupção que assolam nosso País.

Não é mais possível justificar a aplicação dessa doutrina quando, em sede de direitos fundamentais (art. 5°, XLVIII, CF/88), encontramos explícito o contrário.

Fonte: http://www.midiamax.com.br/

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

RODRIGUES JUNIOR, Luiz Carlos Saldanha. A reserva do possível não é solução para o caos carcerário. Blogger. Disponível em: <http://artigosprofessorsaldanhajr.blogspot.com/2011/09/reserva-do-possivel-nao-e-solucao-para.html>. Acesso em: 08/09/2011.

À SANGUE FRIO

                         As imagens são fortes, assim como o áudio. Na noite deste dia 21 de agosto o Fantástico apresentou matéria sobre uma operação policial no Amazonas, que acabou com uma pessoa morta.

                         No quarto onde os policiais invadiram, aos gritos de “polícia” e “Ministério Público” para dar cumprimento à ordem judicial, estavam a vitima, a esposa e duas crianças que assistiram o pai ser alvejado e morto, mesmo estando com as mãos para cima e em atitude que se presume não esboçar qualquer tipo de reação.

                         A filmagem mostrada no jornalístico não omite os sons abafados dos tiros, o grito de dor e agonia da vitima fatalmente atingida, muito menos o choro copioso das crianças, que a tudo assistiram.

                         Passados alguns instantes, ainda atordoado pelas fortes emoções provocadas pelas imagens e sons daquela tragédia, comecei a refletir sobre o acontecido e a diagnosticar, ainda que informalmente, sobre a conduta dos envolvidos e as possíveis causas da desastrada ação policial amazonense.

                         Comecei revendo a matéria na internet e desde logo percebi algo que não havia dado muita atenção, por conta da brutalidade do ocorrido. Era o fato de que um Promotor de Justiça acompanhava pessoalmente a operação e que o autor das perturbadoras imagens era um funcionário do Ministério Público.

                         A razão para não ter notado essa informação crucial se deve ao fato de que não é atribuição dos membros do MP o cumprimento pessoal de ordens judiciais destinadas à coleta de provas para subsidiar inquéritos e/ou processos de qualquer natureza.

                         Também não é atribuição do Ministério Público participar das operações policiais, até porque, embora destinatário das investigações, a sua presença pode afetar o ânimo daqueles que, além de cumprir a missão, agora devem proteger a vida desse personagem externo à corporação policial.

                         A Constituição Federal ao atribuir ao Ministério Público função correcional das policias judiciárias, não incluiu a tarefa de participar pessoalmente das diligências requeridas e autorizadas pela Justiça.

                         Pode parecer estranho, e de fato o é, um Promotor de Justiça, trajado com colete e usando arma de fogo, acompanhar diligência policial sem possuir treinamento para tal. E chama atenção a atual situação de haver membros do MP e magistratura marcados para morrer.

                         Ainda, nem de longe os membros do MP brasileiro se equiparam aos de outros países, seja por sua independência ou por sua atuação séria e correta no foro.

                         O caso amazonense, e isso preocupa, mostrou que nem mesmo a presença do promotor foi inibidora da ação policial violenta e mais, como fez supor o noticioso, não evitou a possível mudança da cena do crime, com o fim de acobertar a execução daquele pai de família.

                         Ao ser questionado o Promotor de Justiça declarou que a filmagem foi encaminhada aos seus superiores hierárquicos, o que demonstraria a sua intenção de investigar e punir os excessos.

                         Ora, até quem não é bacharel em Direito sabe esse promotor agora é testemunha, ou seja, terá que apontar o nome dos envolvidos e as circunstâncias dos fatos e, possivelmente, precisará de proteção para a sua própria vida.

                         Outro dia, em aula, passei para meus alunos a minha preocupação com a desinformação quanto aos limites de atuação do Ministério Público e Magistratura brasileira.

                         Aliás, as notícias que encontramos nos meios de comunicação reforçam a imagem de que alguns Promotores e Juízes acompanham as diligências policiais, apenas por desconfiar de quem cumpre suas ordens. Fato esse que, sem dúvida, propicia a cumplicidade entre áreas de atuação separadas constitucionalmente para preservar-lhes a isenção necessária.

                         Na busca por uma qualidade de atuação, seja na coleta de provas, ou no correto cumprimento de um mandado judicial, deve estar o fim maior daquela ação, promover a justiça.

                         “A justiça, nas sociedades democráticas, submetidas ao império do direito, a proteção dos direitos humanos no caso de grave ameaça, como também o castigo dos responsáveis por toda ofensa a esses direitos, é tarefa que incumbe ao Poder Judiciário de cada Estado.” (DALLARI, 1996, p.36).

                         A justiça não é feita por vingança, nem por mero prazer!

Fonte: http://www.midiamax.com.br/

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RODRIGUES JUNIOR, Luiz Carlos Saldanha. À sangue frio. Blogger. Disponível em: <http://artigosprofessorsaldanhajr.blogspot.com/2011/08/sangue-frio.html>. Acesso em: 30/08/2011.

As raízes obscuras do terrorismo

Faz poucos dias na Noruega, distante País europeu, que um homem fez 75 vítimas naquilo que a imprensa denomina, e na falta de outro título, de ataque terrorista. Disse ele, ao ser preso, que justificava sua ação na simples possibilidade de determinado partido político atingir a maioria do parlamento local, o que não era do seu agrado.

Tal afirmação simplifica, mas não explica os motivos que o levaram a cometer tantos assassinatos e nos fizeram pensar, mais uma vez, sobre as raízes do terrorismo e seu significado.

No ano passado, enquanto cursava as matérias obrigatórias do Mestrado em Desenvolvimento Local na UCDB, tomei conhecimento de vasto material sobre o terrorismo, material este que usei para fundamentar trechos do texto “Um Olhar sobre o Islamismo pós Onze de Setembro de 2001”, cujo texto completo está disponível para consulta o endereço eletrônico: http://www.cptl.ufms.br/hist/ndhist/Anais/Anais%202010/Aceitos%20em%20ordem%20alfabetica/Luiz%20Carlos%20SaldanhaRODRIGUES%20Jr..pdf; o qual apresentei aos participantes do Congresso Internacional de História, promovido pela UFMS na linda cidade de Três Lagoas - MS.

Nos estudos que realizei para a matéria obrigatória “O Sagrado no Cotidiano Identidade e Diversidade Cultural” ficou claro que as questões da fé, apesar de invocadas ordinariamente por ignóbeis, na maioria das vezes sequer são relevantes para atingir os fins supostos pelo terrorismo.

As bases do terrorismo estão na revolução francesa, movimento que mudou a ordem global e o entendimento sobre o Poder, antes exercido sem qualquer limitação pelo monarca.

O terrorismo de Estado, como é propriamente definido, sugere que grupos organizados, mediante ações pautadas na violência e brutalidade, tornem insustentável o governo nessas circunstâncias e assim, acéfalo, o própio Estado seja entregue a esse grupo para que inaugure uma nova ordem legal.

Difere o terrorismo da organização criminosa voltada a prática de crimes, justamente porque esta não quer que o Poder lhe seja entregue. Contenta-se em corrompê-lo, o que é mais lucrativo.

O terrorismo de Estado não se confunde com atos terroristas fundados na fé, pois só indiretamente se pretende desestabilizar o poder constituído. Neste caso, o objetivo primário não ultrapassa do simples ataque, destruição ou mutilação de inocentes de fé distinta.

Os casos mais rumorosos de terrorismo fundados na fé são os perpetrados pela rede terrorista Al-Qaeda; e não há distinção quando quaisquer outros grupos fundamentalistas atuam contra cristãos, hindus ou judeus.

O caso norueguês não se aproxima do fundamentalismo religioso, apesar do agressor haver se declarado cristão fundamentalista, porque o alvo não era religioso; também não se aproxima do terrorismo de estado, porque não visava derrubar um regime político, mas apenas retardar o processo de formação do poder legislativo daquele País. 

É preciso que se diga que o caso norueguês não se enquadra nos limites objetivos do terrorismo clássico, mas serve para inaugurar nova classe ou espécie de terror mundial.

O evento norueguês é equivalente aos ataques com gás sarin em 1995 no metrô de Tóquio, realizados por integrantes da seita Aum Shinrikyo, que pretendiam contaminar as linhas próximas ao governo japonês, apenas.

O terrorismo clássico é o caminho empregado para desestabilizar o Estado, democrático ou não, cuja população indefesa paga o preço da selvageria. E o caso da Noruega pareceu isso, mas a ação não tinha uma finalidade maior do que a de chamar a atenção para o próprio "terrorista". Primeiro, porque não havendo maiores explicações, ficou certo que a influencia politica das ações perpetradas sequer poderia mudar o Poder de mãos. Ao contrário, apenas queria diminuir as chances de que um partido obtivesse maioria no parlamento.

A nota triste fica por conta do manifesto divulgado e no qual estão parágrafos e mais parágrafos de duras criticas ao Brasil e a corrupção do governo brasileiro, motivados, segundo o manifestante, na miscigenação do seu povo.

Para nós mesmos, a corrupção brasileira não tem origem no povo, elemento humano do Estado, mas naqueles poucos que usam os cargos públicos para obter vantagens pessoais sem se importar com a res pública.

 

Fonte: http://www.midiamax.com.br/

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

RODRIGUES JUNIOR, Luiz Carlos Saldanha. As razões obscuras do terrorismo. Blogger. Disponível em: <http://artigosprofessorsaldanhajr.blogspot.com/2011/08/as-raizes-obscuras-do-terrorismo.html>. Acesso em: 20/08/2011.

Considerações sobre a prisão preventiva

No próximo dia 4 de julho entra em vigor a lei nº 12.403/2011 que altera dispositivos do Código de Processo Penal.

Dispõe essa lei, dentre outros assuntos, sobre a nova prisão preventiva e sobre ela pretendemos fazer brevíssimas considerações.

A prisão preventiva ao longo do tempo se tornou objeto de inúmeras críticas, sendo a mais grave, a de que não cumpre seu papel de garantir, a um só tempo, nem a celeridade do processo e nem garante a aplicação da lei penal.

Os processos são documentos que tramitam perante o Poder Judiciário, são regrados por um conjunto de normas que visam à solução dos conflitos de interesses e existem para garantir a distribuição de justiça.

Quando alguém viola uma norma penal fica sujeito à sanção ou pena. Mas para chegarmos a uma possível condenação é preciso que, primeiro, participemos de um processo onde atuarão o órgão acusador e de defesa e entre eles o juiz, que não é parte.

Portanto um processo se desenvolve na presença desses três elementos integrantes, cuja atuação individual é regrada por um sistema normativo, que denominamos de Código de Processo.

Esse código de processo encontra seu fundamento o texto constitucional, que enumera vários princípios fundamentais, tais como: devido processo legal, ampla defesa e contraditório, etc.

Esses princípios são objeto de estudo e ponderação científica pelos operadores do direito, incluídos nesse rol o juiz, o promotor de justiça e o advogado.

Nessa quadra podemos afirmar que em sua maioria, são os advogados os que mais se desdobram em estudar esses institutos, não só porque possuem maior disponibilidade de tempo, mas porque os utilizam com maior frequência na defesa de seus constituintes.

Sempre que nos referirmos, nós advogados, ao devido processo legal, queremos afirmar que o processo deve observar todo ordenamento jurídico aplicável. E sempre que nos referirmos ao sistema contraditório, queremos afirmar que um processo deve garantir que as partes efetivamente participem e contribuam para a prestação jurisdicional.

Estando, pois, aquele que viola a lei sujeito ao processo, pode perder a liberdade caso não observe injustificadamente as regras processuais. Assim quando um juiz considera que o imputado está, por seu comportamento, colocando em risco o normal seguimento do processo (por exemplo: ameaçando testemunhas), lança mão de um mecanismo para afastar aquela influência e, bem assim, restabelecer o devido processo legal.

É obvio que o juiz não pode assim proceder sem razões fundadas ou sem qualquer embasamento, pois do contrário seria essa conduta a causadora de violação aos direitos fundamentais do preso. Tanto é assim que a Constituição Federal obriga ao magistrado a fundamentar todas as suas decisões e a lei repete essa obrigação no novo artigo 315, verbis:

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.

Portanto, pretendendo o juiz segregar provisoriamente o imputado deve decretar-lhe a prisão de forma fundamentada e solidamente justificada. É o que diz o novo artigo 283 do Código de Processo Penal, que entrará em vigor na próxima semana, verbis:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

A partir da vigência da lei, na próxima semana, o juiz poderá decretar a prisão preventiva apenas nas seguintes hipóteses, verbis:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).

Pois bem, até aqui não há qualquer novidade, porém, é no novo artigo 313 do CPP que reside alguma inovação. Senão vejamos:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV - (revogado).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

A inovação mais perturbadora é a de que a prisão preventiva será admitida nos crimes dolosos cuja pena máxima seja superior a 4 anos. Por conta disso, por exemplo, quem comete um crime de receptação ou de formação de quadrilha, com penas máximas inferiores a 4 anos, não mais estarão sujeitos a essa medida de segregação.

A nova redação da pela lei 12.403/11 retira do magistrado a faculdade de livremente apreciar o cabimento ou não da prisão preventiva ao dispor que “será admitida a decretação da prisão preventiva” e não mais “A prisão preventiva poderá ser decretada”. 

Em todos os casos o imputado que cometer infração cuja pena máxima seja inferior a 4 anos somente estará sujeito ao decreto prisional por ocasião da sentença; ou, em caso de descumprimento injustificado de qualquer medida cautelar a ele imposta; ou ainda, se durante o processo, venha ser condenado por sentença da qual não caiba recurso, observado o lapso temporal de cinco anos relativo aos efeitos da reincidência.

Outra situação que preocupa com a entrada em vigor dessa lei é de que aqueles que já estão presos preventivamente, mas que preenchem as condições dos incisos I, II e III do artigo 313 do CPP poderão requerer a revogação da prisão preventiva, porque a nova ordem jurídica lhes é mais favorável.

Não esta se afirmando que os presos serão colocados nas ruas tão logo entre em vigor esta lei, porém é de se pensar sobre as consequências, já que para a ciência jurídica regras benéficas ao acusado são aplicáveis, inclusive se já estiverem em plena execução da pena.

O que devemos observar é que eventual esvaziamento do sistema carcerário implicará seriamente em ajustes e investimentos no setor da segurança pública.

Fonte: http://www.midiamax.com.br/


Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

RODRIGUES JUNIOR, Luiz Carlos Saldanha. Considerações sobre a prisão preventiva. Blogger. Disponível em: <http://artigosprofessorsaldanhajr.blogspot.com/2011/08/consideracoes-sobre-prisao-preventiva.html>. Acesso em: 17/08/2011.